O tema Grupos Econômicos, debatido no 40º Simpósio Nacional de Direito Tributário do Centro de Extensão Universitária/CEU-Escola de Direito, em 6/11/2016, abordou o importante tema sobre a possibilidade de redirecionamento da cobrança de crédito tributário para pessoas jurídicas que integram “grupo econômico”, à luz dos artigos 124, I, 128, 134 e 135 do Código Tributário Nacional – CTN.
O Professor Humberto Ávila, ao proferir sua conferência inaugural, destacou não haver definição de “grupo econômico” na lei tributária, tampouco na Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/76) – LSA, que prevê apenas a figura do grupo de sociedades, cuja configuração depende do atendimento de certos requisitos lá previstos. E que tal fato, por si só, já tornaria não possível a responsabilidade de “grupo econômico”, ressaltando, ainda, que a responsabilidade tributária é norma geral de direito tributário que está sob a reserva de lei complementar, à vista do disposto no art. 146, inc. III, da Constituição Federal – CF.
Ressaltou Humberto Ávila que o disposto no artigo 146, III, da CF, contém três regras distintas: uma de permissão e duas de proibição. A regra de permissão consiste na autorização para que a lei complementar regule as matérias previstas no referido dispositivo. As duas regras de proibição, proíbem que: (a) lei ordinária regule as matérias previstas em tal dispositivo e que; (b) lei complementar delegue ao legislador ordinário competência para regular as matérias previstas no mencionado dispositivo.
Portanto, concluiu o citado professor em sua conferência, se o CTN, na redação atual, não contém previsão expressa que permita a responsabilização do “grupo econômico”, essa opção atualmente não encontra amparo no ordenamento jurídico tributário, dependendo de previsão expressa em lei complementar. Acrescentou, ainda, que o simples fato de pertencer a um grupo de sociedades em que haja interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal – o que poderia atrair a responsabilidade solidária, a teor do artigo 124, I, do CTN –, não representa fato apto a ensejar validamente a responsabilidade solidária a uma sociedade desse grupo por fatos geradores que não realizou.
As discussões, tanto nos grupos de trabalho, quando na sessão plenária, foram intensas e de alta qualidade técnica.
A conclusão da maioria dos participantes do Simpósio às questões foi no mesmo sentido daquela dada pelo Professor Humberto Ávila.
Acrescentaram os participantes observação no sentido de que a expressão “interesse comum” a que alude o artigo 124, I, do CTN deve ser interpretada como interesse jurídico e não meramente econômico – sendo este inerente à relação entre coligadas ou entre controladora e controlada, na obtenção de lucro -, devendo ser produzida prova cabal de que a empresa pertencente ao “grupo econômico” que detinha os poderes de gerência (ou influência) sobre a outra sociedade que realizou o fato gerador exerceu efetivamente ato ou influência que resultou no inadimplemento da obrigação.
Ficou claro também entre a maioria dos presentes que os artigos 134 e 135, do CTN não preveem a hipótese de responsabilidade de “grupo econômico”.
Foi também conclusão da maioria dos presentes não ser legítimo o procedimento da Administração Fazendária de se utilizar do conceito de “grupo econômico” da legislação trabalhista (art. 2º, par. 2º, da Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT) para alargar as hipóteses de responsabilidade tributária previstas no CTN, tanto por se tratar de dispositivo exclusivo do direito trabalhista onde os empregados são considerados hipossuficientes (ao contrário da Fazenda Pública, no caso da relação entre Fisco e Contribuinte, este sim, podendo ser considerado hipossuficiente na relação), como pelo fato de não ser permitido pela lei tributária o emprego da analogia.
Outras questões foram debatidas no Simpósio e abordadas na respectiva obra pelos autores convidados, tais como: (i) se a falta de propósito negocial seria suficiente para desconsiderar ato ou pessoa jurídica constituída com o intuito declarado de assegurar menor tributação, e se (ii) seria possível que determinada operação seja considerada legítima no âmbito do direito privado e desconsiderada (por ser considerada ilegítima) no campo tributário.
O assunto, como se vê, é polêmico, e conforme artigo assinado conjuntamente pelo advogado Leonardo Nuñez Campos e pela Procuradora da Fazenda Nacional Juliana Furtado Costa Araújo, publicado na Revista Consultor Jurídico (Conjur), em 9/6/2015, o tema gera incertezas, tanto porque a “complexidade dos negócios impõe que muitas empresas se organizem através de estruturas formadas por diversas pessoas jurídicas”, como pela “deficiência da legislação”, aos quais acrescentam o fato de serem antigos os casos analisados pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ que levaram ao entendimento de “que a aplicação do artigo 124, inciso I, do CTN só pode ocorrer quando o interesse comum na realização do fato gerador seja o interesse jurídico, que pressupõe a prática conjunta do fato, o que afasta a responsabilidade pela simples circunstância de uma sociedade pertencer ao mesmo grupo econômico de outra”, … “e não enfrentam o redirecionamento aos grupos econômicos de fato envolvidos em suspeita de fraude, simulações ou abuso de personalidade jurídica”. E concluem que “o STJ ainda não enfrentou uma série de questões importantes sobre o tema da responsabilidade tributária de grupos econômicos. Além da questão da fraude e da constitucionalidade da responsabilização por contribuições previdenciárias, a própria definição do que seriam os grupos econômicos para efeitos de responsabilização em matéria tributária há de ser esclarecida”.
De fato, se por um lado, a maioria dos casos que chegam ao STJ esbarram na Súmula 7 daquela Corte, que impede que sejam examinados recursos que demandem apreciação de provas, por outro, há o precedente da 1ª. Seção, do ano de 2010 (Embargos de Divergência no Recurso Especial 834.044/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJ de 29/09/2010), no sentido de que o simples fato de uma empresa pertencer ao mesmo “grupo econômico” não atrai para si a responsabilidade tributária prevista no art. 124, inc. I, do CTN, que deixa em aberto a possibilidade de reanálise da questão da responsabilidade solidária em hipótese de ocorrência de fraude e outras ilicitudes.
Todavia, toda a cautela é pouca quando está em jogo o interesse estatal de arrecadar tributo a qualquer custo.
Exemplo disso é o caso debatido nos autos do Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.535.048/PR, relatado pelo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, objeto de decisão unânime da Primeira Turma, no qual a Fazenda Nacional pretendia imputar responsabilidade solidária a duas empresas das quais era sócio o administrador da pessoa jurídica devedora do Erário, sendo que ditas empresas haviam sido constituídas anos após a ocorrência dos fatos geradores objetos da execução fiscal. O Ministro Napoleão, contudo, afastou a pretensão fazendária, pois, em seu entendimento, o art. 135 do CTN autorizaria, quando muito, a responsabilidade tributária do sócio da pessoa jurídica devedora, mas jamais de “empresas que o tem como integrante societário” sob o fundamento de “mero indício de vinculação entre a empresa executada” e as demais empresas, ressaltando, ainda, que a aplicação da hipótese de responsabilidade solidária somente poderia ser aventada se houvesse o interesse comum na situação que constitua o fato gerador. E mais, expressamente ressaltou a inexistência de conceito de “grupo econômico” na lei tributária, confirmando entendimento da maioria dos participantes do 40º Simpósio ora comentado, no sentido de que “não basta o interesse econômico para configurar a entidade denominada de grupo econômico, mas sim que ambas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador”. Resta saber, se o entendimento do Ministro Napoleão prevalecerá em eventual caso que venha a ser apreciado com base na sistemática de recursos repetitivos, seja à luz do atual como do novo Código de Processo Civil.
Enfim, a responsabilidade tributária ou solidária de grupo econômico é tema atual e relevante que requer muita atenção da Advocacia Tributária tanto no que se refere à argumentação jurídica apresentada quanto na habilidade e na tempestividade na produção de provas que serão determinantes para o sucesso da argumentação apresentada, inclusive, em embargos à execução fiscal.
Alex Gozzi, artigo escrito originalmente em 9/11/2015.